Erst den Betriebsrat anhören, dann die Kündigung aussprechen!

In Betrieben mit Betriebsrat muss ein Arbeitgeber zunächst ein Anhörungsverfahren durchführen, bevor er das Kündigungsschreiben auf den Weg bringt.

1) Vor jeder Kündigung?

Ja, das Betriebsverfassungsgesetz ist an dieser Stelle eindeutig: "Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung zu hören." (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG).

Also bei jeder ordentlichen Kündigung, jeder außerordentlichen bzw. fristlosen Kündigung, und auch bei einer Änderungskündigung.

Die Pflicht bezieht sich auf fast alle Arbeitnehmer des Betriebs: Arbeiter, Angestellte, Auszubildende, Beschäftigte im Probe- oder Aushilfsarbeitsverhältnis, Teilzeitbeschäftigte, auch solche in geringfügiger Beschäftigung (§ 8 SGB IV), sowie die mit befristetem Arbeitsverhältnis; ausgenommen sind nur leitende Angestellte.

Das Gesetz erfasst grundsätzlich alle Betriebe, die auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland liegen (Territorialprinzip), folglich auch Betriebe ausländischer Unternehmen,  Herkunft und Staatsangehörigkeit der Arbeitnehmer sind ebenso wenig entscheidend wie die Frage, welches Arbeitsvertragsstatut berufen ist.

Selbst wenn die Anwendung ausländischen Arbeitsrechts vereinbart ist, etwa weil ein Arbeitnehmer ausschließlich im Ausland eingesetzt wird, kann die Anhörungspflicht bestehen, wenn der Betrieb seinen Sitz in Deutschland hat und der Arbeitnehmer von hier seine Weisungen erhält (BAG, 24.05.2018, 2 AZR 54/18).

Leih-Arbeitnehmer sind Arbeitnehmer des Verleihers, sie bleiben auch während ihrer Tätigkeit beim Entleiher weiterhin Angehörige des entsendenden Betriebs. Die Beendigung ihres Arbeitseinsatzes beim Entleiher löst keine Anhörungspflicht aus (anders kann es sein, wenn der Vertrag mit dem Verleiher unwirksam ist, § 10 AÜG).

Es kommt nicht darauf an, wie lange der Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt ist. Selbst bei Kündigungen in der Probezeit muss angehört werden.

Dass ein Arbeitnehmer noch keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) genießt, spielt ebenfalls keine Rolle.

2) Was passiert, wenn keine Anhörung erfolgt?

Auch hier ist das Gesetz eindeutig: "Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam." (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).

Der Fehler lässt sich nicht reparieren, selbst eine vom Betriebsrat nachträglich erteilte ausdrückliche Zustimmung hilft dem Arbeitgeber nicht.

Wer als Arbeitgeber damit rechnet, dass der Arbeitnehmer den Einwand der fehlenden Betriebsratsanhörung erheben wird, sollte die Kündigung abschreiben und erneut kündigen, jetzt aber in der richtigen Reihenfolge: erst die Anhörung des Betriebsrats, dann der Ausspruch einer neuen Kündigung.

3) Was muss ich als Arbeitgeber tun, um es richtig zu machen?

Das Anhörungsverfahren ist im Wesentlichen ein formaler Vorgang. Der Betriebsrat soll nicht übergangen, sondern beteiligt werden, er soll die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber davon zu überzeugen, im konkreten Fall auf eine Kündigung zu verzichten, etwa weil er sie für unangemessen hält, oder weil er Alternativen sieht.

Damit der Betriebsrat substantiell Stellung nehmen kann, muss er wissen, warum der Arbeitgeber kündigen möchte.

Auch das steht im Gesetz: "Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen." (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Mehr sagt das Gesetz nicht, und kann es auch nicht, weil die Kündigungsgründe sehr verschieden sein können, je nachdem, ob es betriebsbedingte Gründe sind oder mit der Person des Arbeitnehmers zu tun haben.

Der Arbeitgeber muss sich nicht rechtfertigen, er muss nicht versuchen, die Zustimmung des Betriebsrats zu erhalten. Ob er kündigen möchte, bleibt seine Entscheidung, und die ist immer subjektiv. Es reicht deshalb aus, die Gründe mitzuteilen, die aus Sicht des Arbeitgebers zu seinem Kündigungsentschluss geführt haben.

Er darf schon vor Einleitung des Anhörungsverfahrens fest entschlossen sein, dem betreffenden Arbeitnehmer in jedem Fall zu kündigen, unabhängig davon, welche Bedenken der Betriebsrat möglicherweise äußert. Er muss die Anhörung ernst nehmen, er muss aber nicht bereit sein, sich umstimmen zu lassen.

Eine ausdrückliche Zustimmung des Betriebsrats benötigt der Arbeitgeber nur, wenn sich die Kündigung gegen ein Mitglied des Betriebsrats richtet, das außerordentlich gekündigt werden soll; verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, kann sie vom Arbeitsgericht ersetzt werden (§ 103 BetrVG).

4) Wie muss ich anhören - persönlich, telefonisch, schriftlich?

Will sich der Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung äußern, muss er das schriftlich tun. Der Arbeitgeber ist freier, er kann den Betriebsrat mündlich anhören, auch telefonisch, oder per Brief oder E-Mail. Er sollte aber bedenken, dass er später vielleicht verpflichtet ist, die Anhörung als solche und den Wortlaut seiner Mitteilung zu beweisen.

Er sollte sich nicht darauf verlassen, dass der Betriebsrat in einem Kündigungsschutzprozess bestätigen wird, rechtzeitig und vollständig angehört worden zu sein.

Deshalb sollte die Anhörung zumindest auch schriftlich erfolgen, und es sollte dokumentiert sein, wann der Betriebsrat das Schreiben erhalten hat.

5) Darf der Arbeitgeber die Anhörung delegieren?

"Arbeitgeber" im Sinne des § 102 BetrVG ist der, der den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer geschlossen hatte, oder zumindest heute die Rechte aus dem Arbeitsvertrag ausübt. Das kann eine Einzelperson sein, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, eine GmbH, AG usw. Es kann auch der Insolvenzverwalter sein.

Der Arbeitgeber muss die Anhörung aber nicht selbst vornehmen, er darf sich zum Beispiel von einem Rechtsanwalt vertreten lassen. So etwas empfiehlt sich, wenn der Arbeitgeber bisher kaum Erfahrungen mit Betriebsratsanhörungen hat, oder wenn er aus persönlichen Gründen im Hintergrund bleiben möchte.

Dass sich der Arbeitgeber von einem Dritten vertreten lässt, muss der Betriebsrat akzeptieren (BAG, 13.12.2012, 6 AZR 348/11).

6) Wer ist anzuhören, der Betriebsrat oder der Betriebsratsvorsitzende?

Das Gesetz spricht in § 102 BetrVG von dem "Betriebsrat", der anzuhören sei. Damit ist das Kollektiv gemeint, also der gesamte Betriebsrat.

Es reicht aber nicht aus, das Anhörungsschreiben irgendeinem Mitglied des Betriebsrats in die Hand zu drücken. Es muss der Vorsitzende sein, und nur wenn er verhindert ist, darf es auch der Stellvertreter sein (BAG, 07.07.2011, 6 AZR 248/10). Ebenso falsch wäre es, nur den Betriebsratsvorsitzenden anzuhören, also nur diese Person.

Wer es als Arbeitgeber formal richtig machen will, sollte sein Anhörungsschreiben wie folgt einleiten:

"An den Betriebsrat

z. Hd. des/der Betriebsratsvorsitzenden

Sehr geehrter(r) Frau/Herr (...)"

Damit ist klargestellt, dass der Betriebsrat als solcher angehört wird, und der/die Vorsitzende die Person ist, die das Anhörungsschreiben entgegennimmt.

Das Anhörungsschreiben muss an den Vorsitzenden gehen, weil nur er eine Betriebsratssitzung einberufen und die Kündigung auf die Tagesordnung setzen kann (§ 29 BetrVG), er leitet die Sitzung, auf der über die Kündigung beraten werden soll, und er sorgt für die Protokollierung der gefassten Beschlüsse (§ 34 BetrVG).

7) Muss ich als Arbeitgeber abwarten, bis sich der Betriebsrat äußert?

Nein, denn es kann sogar sein, dass sich der Betriebsrat zu der geplanten Kündigung überhaupt nicht äußert, sie also schweigend zur Kenntnis nimmt.

Das darf der Betriebsrat frei entscheiden. Das Gesetz regelt nur, was zu beachten ist, wenn er sich äußern will: "Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen." (§ 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG).

Äußert er sich nicht innerhalb einer Woche, gilt seine Zustimmung als erteilt. Diese Fiktion ist aus Sicht des Arbeitgebers aber nicht das Entscheidende, denn er benötigt wie gesagt kein Einverständnis des Betriebsrats. Der Arbeitgeber kann selbst dann kündigen, wenn der Betriebsrat ausdrücklich widersprochen hat.

Entscheidend ist auch hier das Formale: der Ablauf der Wochenfrist markiert das Ende des Anhörungsverfahrens - nun darf der Arbeitgeber die Kündigung aussprechen.

Da das Betriebsverfassungsgesetz für die Berechnung keine Sonderregelung trifft, gilt § 188 Abs. 2 BGB: die Frist endet "mit dem Ablauf desjenigen Tages" der nächsten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem der Betriebsrat das Anhörungsschreiben des Arbeitgebers erhalten hat.

Beispiel: Das Schreiben des Arbeitgebers, in dem er seine Gründe für die beabsichtigte Kündigung darlegt, ist beim Betriebsrat am Mittwoch, 10.4., während der im Betrieb üblichen Arbeitszeit eingegangen. Eine Woche später, am Mittwoch, 17.4., 24:00 Uhr, läuft die Wochenfrist ab, am Donnerstag, 18.4., kann gekündigt werden.

Ist der letzte Tag der Frist ein Samstag, Sonntag oder an dem Ort des Betriebs ein gesetzlicher Feiertag, so endet die Frist erst mit Ablauf des nächsten Werktags (§ 193 BGB); auf der anderen Seite führen ein Wochenende oder ein Feiertag, die innerhalb der Wochenfrist liegen, nicht zu einer Fristverlängerung.

Diese Wochenfrist gilt für eine beabsichtigte ordentliche Kündigung. Bei einer außerordentlichen Kündigung, also z. B. einer fristlosen Kündigung, ist die Frist kürzer, hier muss der Betriebsrat seine Bedenken innerhalb von drei Tagen schriftlich mitteilen (§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG).

Gibt ein Arbeitgeber das Kündigungsschreiben vor Ablauf der Anhörungsfrist zur Post, kann die Anhörung unwirksam sein, selbst wenn der Betriebsrat nicht die Absicht hatte, sich innerhalb der Frist zu äußern. Eine ordnungsgemäße Anhörung liegt nur dann vor, wenn dem Betriebsrat die volle Anhörungsfrist zur Verfügung stand. Deshalb beauftragen einige Arbeitgeber statt der Deutschen Post einen Kurierdienst, der ihnen anbietet, die Zustellung des Kündigungsschreibens bis zur letzten Minute zu stoppen.

Beginnt die Frist erneut zu laufen, wenn der Betriebsrat während einer laufenden Anhörung vom Arbeitgeber ergänzende Informationen verlangt? Nein, jedenfalls dann nicht, wenn das erste Anhörungsschreiben bereits alles Notwendige enthielt (BAG, 23.10.2014, 2 AZR 736/13).

Dass ein Arbeitgeber lediglich den Ablauf der Frist abwarten muss, um kündigen zu können, ist der Normalfall. Anders ist es, wenn er einem Betriebsratsmitglied kündigen will:

Mitglieder eines Betriebsrats, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats sind grundsätzlich unkündbar, nur eine außerordentliche fristlose Kündigung ist auch bei ihnen möglich (§ 15 Abs. 1 KSchG). Sie bedarf aber der ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats, hier reicht es also nicht, lediglich den Ablauf der Anhörungsfrist abzuwarten. Schweigt der Betriebsrat, muss sich der Arbeitgeber an das Arbeitsgericht wenden (§ 103 BetrVG).

8) Kann ich die Kündigung auch erst später abschicken?

Wer als Arbeitgeber am Anfang alles richtig gemacht, insbesondere dem Betriebsrat hinreichend Zeit gelassen hat, kann trotzdem eine böse Überraschung erleben:

Eine einmal durchgeführte Anhörung bleibt nicht ewig wirksam, wenn im Anschluss keine Kündigung ausgesprochen wird. Wer es sich als Arbeitgeber plötzlich anders überlegt, etwa weil er den Arbeitnehmer aktuell dringend benötigt, gerät in Verdacht, den Betriebsrat auf "Vorrat" angehört zu haben. Anders ausgedrückt: den eigenen Kündigungsentschluss nur vorgeschoben zu haben, um zu einem späteren Zeitpunkt ohne erneute Betriebsratsanhörung schneller und einfacher kündigen zu können.

Aus Sicht des Bundesarbeitsgerichts muss immer zweierlei zusammenkommen: ein ordnungsgemäßes Anhörungsverfahren und eine im Anschluss ausgesprochene Kündigung; fehlt eines der beiden Elemente, ist auch das andere wertlos. Wurde eine Kündigung zunächst verfrüht ausgesprochen, also vor Abschluss des für sie eingeleiteten Anhörungsverfahrens, kann eine spätere zweite Kündigung nicht darauf gestützt werden, dass das Anhörungsverfahren zumindest jetzt abgeschlossen sei.

Umgekehrt kann das Gleiche passieren: liegt zwischen dem Abschluss des Anhörungsverfahrens und dem Zugang des Kündigungsschreibens ein längerer Zeitraum, spricht viel für die Vermutung, dass der Sachverhalt, auf den sich der Arbeitgeber in der Anhörung gestützt hat, so nicht mehr existiert. Etwa weil sich bei einer betriebsbedingten Kündigung die Geschäftszahlen verbessert haben, oder bei einer krankheitsbedingten Kündigung die Gesundheitsprognose des Arbeitnehmers.

Eine Ausnahme wird nur für den Fall gemacht, dass das Kündigungsschreiben, das der Arbeitgeber nach Abschluss des Anhörungsverfahrens an den Arbeitnehmer verschickt hat, an diesen bisher nicht zugestellt werden konnte. Das Bundesarbeitsgericht hatte in dieser schon etwas älteren Entscheidung allerdings noch zwei weitere Bedingungen genannt: die erneute Kündigung müsse sich auf denselben Sachverhalt stützen und "in engem zeitlichen Zusammenhang" erfolgen (BAG, 11.10.1989, 2 AZR 88/89).

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf war 2019 großzügiger: Sofern die spätere Zustellung "die erstmalige Ausübung des unveränderten Kündigungswillens" sei, sich der Sachverhalt "nicht wesentlich verändert" habe, und der Zeitverzug nicht dem Arbeitgeber zuzurechnen sei, könnten selbst zwei Monate rechtzeitig sein. Die Anhörung des Betriebsrats, die für sich betrachtet einwandfrei war, sei im dortigen Fall "nicht verbraucht" gewesen (LAG Düsseldorf, 07.05.2019, 3 Sa 740/18, Seite 64 f.).

Daraus lässt sich zweierlei ableiten: Lässt ein Arbeitgeber seinen Kündigungsentschluss nach Abschluss des Anhörungsverfahrens zunächst fallen, oder ändert sich der Sachverhalt, sollte er den Betriebsrat sicherheitshalber erneut anhören, und erst dann die Kündigung rausschicken.

9) Anhörung des Betriebsrats auch in Eilfällen?

Ja, es muss immer erst ein Anhörungsverfahren eingeleitet und grundsätzlich auch der Ablauf der einwöchigen bzw. dreitägigen Anhörungsfrist abgewartet werden.

Die "vorläufigen personellen Maßnahmen" im Sinne des § 100 BetrVG beziehen sich nur auf Einstellungen, Umgruppierungen und Versetzungen, nicht auf Kündigungen.

Bei einer beabsichtigten fristlosen Kündigung kann das für den Arbeitgeber zum Problem werden, weil er die Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntwerden des Kündigungsgrundes aussprechen kann (§ 626 Abs. 2 BGB). Diese Frist wird nicht verlängert, selbst wenn das Anhörungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist.

Wer als Arbeitgeber Sorge hat, die Frist nicht einhalten zu können, sollte zweierlei tun: erstens den Betriebsrat immer so früh wie möglich informieren, damit die Anhörungsfrist zu laufen beginnt, und zweitens den Betriebsrat bitten, sich ausnahmsweise schon vor Ende der üblichen Frist abschließend zu äußern.

Das darf der Betriebsrat tun, er sollte dabei allerdings eindeutig erklären, dass seine Beratungen abgeschlossen sind.

10) Was muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat in jedem Fall mitteilen?

Das Gesetz äußert sich nur knapp: "Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen." (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG).

Der "Grund" wird maßgeblich davon bestimmt, um wen es geht, welcher Person gekündigt werden soll. Auch die Art der Kündigung ist anzugeben, es macht für den Betroffenen einen großen Unterschied, ob er ordentlich gekündigt werden soll, mit gesetzlicher oder vertraglicher Frist, oder außerordentlich und fristlos.

Darüber hinaus ist der Kündigungstermin anzugeben, also der Tag, zu dem das Arbeitsverhältnis beendet werden soll, und außerdem die Kündigungsfrist.

Beim Kündigungsgrund ist zu unterscheiden zwischen der schlagwortartigen Umschreibung, wie sie bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes üblich ist ("betriebsbedingt", "personenbedingt", "verhaltensbedingt"), und dem tatsächlichen Sachverhalt, auf den sich der Arbeitgeber im Kern stützt.

Das Anhörungsschreiben könnte wie folgt eingeleitet werden:

"An den Betriebsrat

z. Hd. des/der Betriebsratsvorsitzenden

Sehr geehrter/r Frau/Herr (...),

wir beabsichtigen, Herrn/Frau (...) betriebsbedingt ordentlich mit gesetzlicher Kündigungsfrist von (...) Monaten zum Monatsende, das heißt zum (...) zu kündigen.

Herr/Frau (...) hat folgende Sozialdaten:

Alter (...)

Betriebszugehörigkeit (...)

Anzahl der unterhaltsberechtigten Kinder (...)

Schwerbehinderung (...)

Anhaltspunkte für eine sonstige soziale Schutzbedürftigkeit haben wir nicht.

Er/Sie ist zurzeit in der Abteilung (...) als (...) tätig und erhält eine Vergütung von (...) Euro.

Mit Beschluss vom (...) hat die Geschäftsführung entschieden, die Abteilung (...) zum (...) stillzulegen. Deshalb fällt der Arbeitsplatz von Herrn/Frau (...) zum (...) weg.

(Weitere Angaben zum Sachverhalt, zur Sozialauswahl und vorsorglich auch zu fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten)

Wir bitten Sie, der beabsichtigten Kündigung zuzustimmen.

(Unterschrift)"

[Achtung: Das vorstehende Muster soll nur eine Anregung sein, es ersetzt nicht das eigene Nachdenken und muss auf den konkreten Fall angepasst werden!]

Was der Arbeitgeber partout vermeiden sollte, ist eine bloße Wiedergabe des Gesetzestextes, die Schilderung des tatsächlichen Geschehens ist viel wichtiger.

Es reicht nicht, nur die eigene Wertung oder das Ergebnis des eigenen Nachdenkens wiederzugeben, wie "die Kündigung ist aus betrieblichen Gründen dringend erforderlich", oder "die Lohnfortzahlungskosten sind nicht mehr tragbar". Das Ganze muss mit Fakten untermauert werden, durch Angabe konkreter Beträge usw.

Das sollte der Arbeitgeber selbst dann tun, wenn ihm der Betriebsrat signalisiert hatte, er sei mit der Kündigung einverstanden und benötige keine weitergehenden Informationen.  Ob eine Anhörung ordnungsgemäß war, entscheidet sich nicht aus der subjektiven Sicht des jeweiligen Betriebsrats. Das Arbeitsgericht wird immer auf den konkreten Fall abstellen und sich fragen, ob ein neutraler Dritter aufgrund der mitgeteilten Informationen zu einer fundierten Einschätzung in der Lage gewesen wäre.

Beweismittel muss der Arbeitgeber gegenüber dem Betriebsrat noch nicht benennen, sie müssen erst im Kündigungsschutzverfahren vorgelegt werden.

11) Besonderheiten bei der krankheitsbedingten Kündigung

Neben den allgemeinen Angaben zur Person, der Art der Kündigung, der Kündigungsfrist und des Kündigungstermins muss das Anhörungsschreiben häufig noch weitere, speziellere Angaben enthalten, die sich nach dem jeweiligen Einzelfall, insbesondere dem Kündigungsgrund richten.

Bei einer personenbedingten Kündigung (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG: "Gründe in der Person") sind es die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers, die aus Sicht des Arbeitgebers eine Kündigung erforderlich machen, etwa weil der Arbeitnehmer die vereinbarte Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, jedenfalls nicht vollständig.

Ein Verschulden ist nicht erforderlich, im Gegenteil: bei einer personenbedingten Kündigung ist der Arbeitnehmer gerade nicht in der Lage, sein Verhalten zu steuern und künftige Beeinträchtigungen zu vermeiden. Wenn er das könnte, wäre statt einer personen-, eine verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen.

Die meisten personenbedingten Kündigungen sind Kündigungen wegen Krankheit, sei es wegen häufiger Kurzerkrankungen, einer lang anhaltenden Erkrankung, einer dauernden krankheitsbedingten Leistungsunfähigkeit oder einer dauernden erheblichen Leistungsminderung.

Eine krankheitsbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn aufgrund zu erwartender künftiger Fehlzeiten die betrieblichen Interessen erheblich beeinträchtigt werden.

Weil keiner in die Zukunft schauen kann, wird die Erwartung künftiger Fehlzeiten, die als "negative Gesundheitsprognose" bezeichnet wird, auf Tatsachen gestützt, die schon im Zeitpunkt der Kündigung feststellbar sind. Das sind aus Sicht des Arbeitgebers in erster Linie die krankheitsbedingten Fehlzeiten der Vergangenheit: war ein Arbeitnehmer in den letzten zwei bis drei Jahren jeweils mehr als sechs Wochen krank, darf der Arbeitgeber unterstellen, dass dies auch in Zukunft so sein wird.

Dass dies verschiedene Ursachen hatte, hilft dem Arbeitnehmer nicht immer: es kann für eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit sprechen (BAG, 23.01.2014, 2 AZR 582/13).

Nicht zu berücksichtigen sind Krankheiten, die ausgeheilt sind oder auf einmaligen Ereignissen beruhen, wie ein Verkehrsunfall oder Sportunfall.

Die Fehlzeiten müssen zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen geführt haben. Bei den Kurzerkrankungen sind es häufig die wirtschaftlichen Belastungen durch Entgeltfortzahlung sowie wiederholte Störungen im Betriebsablauf, durch Produktionsausfälle, ständig zu korrigierende Schichtpläne usw.

Musste ein Arbeitgeber in den vergangenen drei Jahren jeweils für mehr als sechs Wochen Entgeltfortzahlung leisten, gilt dies in der Regel als nicht mehr zumutbar, Störungen im Betriebsablauf können schon dann schwerwiegend sein, wenn sie sich weniger als sechs Wochen pro Jahr auswirkten.

Es reicht in der Regel aus, wenn alternativ eines davon nachweisbar ist, die hohen Lohnfortzahlungskosten oder die Betriebsstörungen.

Gegenüber dem Betriebsrat müssen neben den Fehlzeiten der letzten zwei, drei Jahre auch die wirtschaftlichen Belastungen bzw. Betriebsstörungen dargelegt werden.

Will sich der Arbeitgeber in erster Linie auf die Entgeltfortzahlungskosten stützen, muss er im Anhörungsschreiben im Einzelnen aufführen, in welchen Krankheitszeiten ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bestand (bei längerer Erkrankung in der Regel nur in den ersten sechs Wochen, § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz).

Selbst wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat schon in einem vorausgegangenen betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) nach § 167 SGB IX beteiligt hatte, sollte er in der Anhörung nach § 102 BetrVG keine Abstriche machen, sondern die Fehlzeiten usw. noch einmal detailliert aufführen.

12) Besonderheiten bei der verhaltensbedingten Kündigung

Auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG: "Gründe in dem Verhalten") steht die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers im Mittelpunkt, anders als bei der personenbedingten Kündigung geht es hier aber um etwas, das der Arbeitnehmer steuern könnte, wenn er denn wollte.

Einer verhaltensbedingten Kündigung muss immer ein Pflichtenverstoß vorausgegangen sein. Das können Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses gewesen sein, etwa die Pflicht, zum verabredeten oder vom Arbeitgeber vorgegebenen Zeitpunkt zur Arbeit zu erscheinen und die von ihm verlangten Tätigkeiten zu erbringen. Nebenpflichten werden meist nicht ausdrücklich vereinbart, sie müssen den Vertragsparteien von selbst bewusst sein. Beim Arbeitnehmer ist dies zum Beispiel die Pflicht, keine Geschäftsgeheimnisse zu verraten, dem Arbeitgeber keine Konkurrenz zu machen, ihn nicht zu beleidigen, und von Lieferanten oder Kunden kein Schmiergeld anzunehmen.

Der Verstoß muss so erheblich gewesen sein, dass für die Zukunft keine sinnvolle Zusammenarbeit mehr möglich erscheint, jedenfalls dann nicht, wenn der Arbeitnehmer weitere Verstöße der gleichen Art begehen sollte. Bei eindeutig strafbarem Verhalten wie Diebstahl oder Arbeitszeitbetrug darf der Arbeitgeber in der Regel sofort kündigen, hier wäre es für ihn unzumutbar, bis zu einer Wiederholung warten zu müssen. Ansonsten aber hat er zunächst eine Abmahnung auszusprechen, in der er dem Arbeitnehmer den Pflichtenverstoß deutlich vor Augen führt, ihn auffordert, derartiges nicht zu wiederholen, und ankündigt, ihm beim nächsten Mal zu kündigen.

Einige Arbeitgeber tun sich schwer, in einer Abmahnung den Begriff "Kündigung" zu verwenden. Wer es bei einer Abmahnung belässt, will das Arbeitsverhältnis fortsetzen und nicht zu sehr belasten. Sie behelfen sich mit der Formulierung, es sei in Zukunft mit "arbeitsrechtlichen Konsequenzen" zu rechnen. Dem Bundesarbeitsgericht reicht das, allerdings müsse der Arbeitnehmer erkennen können, dass bei einem erneuten Verstoß "der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet" sei (BAG, 27.09.20212, 2 AZR 955/11).

Sich darauf zu verlassen, ist riskant, es ermöglicht dem Arbeitnehmer, später zu behaupten, er habe aus der früheren Abmahnung keine Kündigungsandrohung herausgelesen, die nun ausgesprochene Kündigung komme überraschend. Deshalb sollte ein Arbeitgeber erwägen, die Ankündigung "arbeitsrechtlicher Konsequenzen" um den Halbsatz zu ergänzen, dies umfasse "z. B. den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung, bis hin zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung."

Entschließt sich der Arbeitgeber zur Kündigung, muss er dem Betriebsrat in der Anhörung das Fehlverhalten des Arbeitnehmers präzise beschreiben. Sollte er die Kündigung auch damit begründen, dass frühere Abmahnungen wirkungslos geblieben seien, so muss er dem Betriebsrat zusätzlich deren Inhalt mitteilen.

Ob eine verhaltensbedingte Kündigung wirksam ist, lässt sich selten vorab mit einem klaren "Ja" oder "Nein" beantworten. Es kommt gerade hier sehr auf den Einzelfall an, häufig sind in einer Gesamtschau auch Nebenaspekte zu berücksichtigen, etwa das sonstige Verhalten des Arbeitnehmers, das womöglich einwandfrei war.

Arbeitsgerichte sprechen von einer "Interessenabwägung", bei der sie nicht nur die Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gewichten, sondern auch noch einmal prüfen, ob es nicht mildere Mittel gibt, die eine Beendigungskündigung entbehrlich machen könnten (Ultima-Ratio-Prinzip).

Das hat Auswirkungen auf die Betriebsratsanhörung, die der Prüfung durch das Arbeitsgericht vorausgeht: Der Arbeitgeber sollte sich nicht darauf beschränken, dem Betriebsrat ein "Sündenregister" des zu kündigenden Arbeitnehmers vorzulegen. Er sollte zudem erwähnen, was den Arbeitnehmer entlasten, also gegen eine Kündigung sprechen könnte, nur so wird es dem Betriebsrat ermöglicht, eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Es fällt Arbeitgebern häufig schwer, in einer solchen Situation das Positive zu betonen, es schützt sie aber davor, dass die Anhörung später im Kündigungsschutzprozess als lückenhaft oder manipulativ bezeichnet wird.

13) Besonderheiten bei der betriebsbedingten Kündigung

Anders als bei der personen- und der verhaltensbedingten Kündigung, steht bei der betriebsbedingten Kündigung der zu kündigende Arbeitnehmer zunächst nicht im Mittelpunkt, hier muss es aufgrund außerbetrieblicher oder innerbetrieblicher Ursachen zu einem Wegfall des Arbeitsplatzes gekommen sein (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG).

Zu den außerbetrieblichen Gründen zählen zum Beispiel Auftragsrückgänge, fehlende Rohstoffe oder behördliche Beschränkungen. Ob es diese Gründe wirklich gegeben hat, und ob sie tatsächlich zum Wegfall von Arbeitsplätzen führten, kann vom Arbeitsgericht im Kündigungsschutzprozess überprüft werden.

Deshalb berufen sich Arbeitgeber bevorzugt auf innerbetriebliche Gründe, etwa die unternehmerische Entscheidung, einzelne Produkte zukünftig nicht mehr herzustellen oder bisher selbst durchgeführte Arbeiten nach außen zu vergeben ("Outsourcing"). Die Maßnahmen müssen zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht umgesetzt sein, es muss sich aber bereits konkret abzeichnen, das zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist der bisherige Beschäftigungsbedarf entfallen sein wird.

Der Wegfall von Arbeitsplätzen ist nur der erste Schritt, es darf darüber hinaus auch keine anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten geben, auf einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens (§ 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 lit. b KSchG).

Als Drittes muss der Arbeitgeber darlegen, dass er bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und eine Schwerbehinderung berücksichtigt hat ("Sozialauswahl", § 1 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 KSchG). Es ist also nicht dem zu kündigen, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, sondern demjenigen, der dem betroffenen Arbeitnehmer vergleichbar, diesem gegenüber aber weniger sozial schutzbedürftig ist.

Die Sozialauswahl kann der Arbeitgeber ein Stück weit steuern, indem er die Arbeitnehmer ausklammert, die ihm besonders wichtig sind, wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen, oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG).

Gegenüber dem Betriebsrat muss der Arbeitgeber die außerbetrieblichen oder innerbetrieblichen Gründe erläutern, die zum Wegfall des Arbeitsplatzes geführt haben, er muss die Kriterien einer durchgeführten Sozialauswahl nennen und die Sozialdaten der in sie einbezogenen Arbeitnehmer offenlegen.

Dass er bestimmte Arbeitnehmer im Interesse des Betriebs von vornherein ausgeklammert hat, muss er dem Betriebsrat nicht von sich aus mitteilen.

Zum Fehlen anderer Beschäftigungsmöglichkeiten, im selben Betrieb oder einem anderen Betrieb des Unternehmens, muss er sich ebenfalls nicht äußern, jedenfalls nicht, solange der Betriebsrat nicht ausdrücklich auf einen bestimmten freien Arbeitsplatz verweist. Sollte es einen solchen freien Arbeitsplatz geben, muss er dem Betriebsrat mitteilen, weshalb aus seiner Sicht eine Weiterbeschäftigung des zu kündigenden Arbeitnehmers auf diesem Arbeitsplatz nicht möglich ist.

14) Besonderheiten bei der Änderungskündigung

Bei einer Änderungskündigung erklärt der Arbeitgeber zweierlei zur gleichen Zeit: Er spricht zum einen eine Kündigung aus, in der Regel eine ordentliche Kündigung, und bietet zum anderen eine Fortsetzung des soeben gekündigten Arbeitsverhältnisses an, allerdings zu veränderten Bedingungen.

Warum macht er das? Ein Arbeitgeber kann in einem bestehenden Arbeitsverhältnis "Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung" (§ 106 GewO) relativ frei bestimmen, sofern er sich bei der Ausübung dieses "Direktionsrechts" im Rahmen des zu Beginn geschlossenen Arbeitsvertrages bewegt. Möchte er über diese Grenzen hinausgehen, etwa um eine Versetzung an einen ganz anderen Ort vornehmen zu können, muss er den Arbeitsvertrag verändern. Das kann er nicht einseitig, er benötigt für die Änderung die Zustimmung des Arbeitnehmers und weiß vielleicht bereits, dass er diese nicht erhalten wird, jedenfalls nicht solange das bisherige Arbeitsverhältnis besteht.

Wenn er das bisherige Arbeitsverhältnis kündigt und zugleich den Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages anbietet, dann kann er, sofern der Arbeitnehmer das Angebot annimmt, sein eigentliches Ziel leicht erreichen, nämlich "Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung" so gestalten, wie er es in Zukunft benötigt.

Ein weiteres Motiv könnte die restriktive Rechtsprechung der Arbeitsgerichte sein: Wer eine Beendigungskündigung ausspricht, ohne zuvor mildere Mittel versucht zu haben, kann gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen. Eine Änderungskündigung gilt als ein milderes Mittel, bei ihr kann der Arbeitnehmer nämlich immerhin entscheiden, ob er eine Weiterbeschäftigung unter veränderten, möglicherweise schlechteren Arbeitsbedingungen akzeptiert (BAG, 08.05.2014, 2 AZR 1001/12).

Es würde allerdings nicht reichen, das Angebot einer Fortsetzung zu veränderten Bedingungen erst dann vorzulegen, wenn absehbar ist, dass die Beendigungskündigung scheitert. Kündigungsschreiben und Änderungsangebot müssen dem Arbeitnehmer gleichzeitig zugehen (§ 2 Satz 1 KSchG: "im Zusammenhang mit der Kündigung").

Das Angebot muss zudem präzise sein. Der Arbeitnehmer muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung erkennen können, welchen konkreten Inhalt das Angebot hat und ab wann die Änderungen gelten sollen. Es muss so klar formuliert sein, dass der Arbeitnehmer es ohne weiteres annehmen kann (BAG, 20.06.2013, 2 AZR 396/12).

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses muss stets schriftlich erfolgen, damit ist die klassische Schriftform gemeint, also auf Papier und mit Unterschrift; die "elektronische Form" (E-Mail, WhatsApp, Fotos usw.) ist im Gesetz ausgeschlossen (§ 623 BGB). Folglich muss das Änderungsangebot, weil es mit der Kündigung eine Einheit bildet und zeitgleich zugeht, ebenfalls immer schriftlich unterbreitet werden. Es muss zumindest die neuen Vertragsbedingungen enthalten, die zukünftig gelten sollen.

Im Übrigen gelten für Änderungskündigungen die gleichen Grundsätze wie bei jeder anderen Kündigung: bei einer ordentlichen Änderungskündigung dürfen die Kündigungsfristen, die das Gesetz (§ 622 BGB) oder ein anwendbarer Tarifvertrag als Mindestfristen vorgibt, nicht unterschritten werden.

Der Arbeitnehmer kann auf die Änderungskündigung verschieden reagieren: Er kann das Angebot ablehnen, er kann es vorbehaltlos annehmen oder unter Vorbehalt annehmen.

Lehnt er das Angebot ab, wirkt die Änderungskündigung als Beendigungskündigung, eine Ablehnung ist immer endgültig und führt zum Erlöschen des Angebots (§ 146 BGB).

Der Arbeitnehmer kann gleichwohl weiterhin in der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG die allgemeine Kündigungsschutzklage erheben, im anschließenden Kündigungsschutzprozess geht es dann aber nur noch um die Beendigung, auf die Möglichkeit einer Änderungskündigung als milderes Mittel kann er sich nicht mehr berufen.

Im Fall der Ablehnung des Angebots könnte der Klageantrag des Arbeitnehmers wie folgt lauten:

"Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom (...) nicht aufgelöst ist."

Ob die Beendigungskündigung "sozial gerechtfertigt" ist (§ 1 KSchG), richtet sich allerdings weiter danach, ob die abgelehnte Änderung gerechtfertigt gewesen wäre.

Entscheidet sich der Arbeitnehmer für die vorbehaltlose Annahme, wird das Arbeitsverhältnis mit den neuen Bedingungen fortgesetzt, ab dem Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirksam geworden wäre. Das Gesetz sagt nicht, bis wann die Annahme erklärt sein muss, das Bundesarbeitsgericht stellt vor allem darauf ab, ob der Arbeitgeber das Angebot mit einer Frist versehen hat (§ 148 BGB), ansonsten gelte eine Annahmefrist von mindestens drei Wochen (BAG, 01.02.2007, 2 AZR 44/06).

Bestreitet der Arbeitgeber die Rechtzeitigkeit der Annahme, könnte der Arbeitnehmer folgenden Klageantrag stellen:

"Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien ab dem (...) zu den im Kündigungsschreiben der Beklagten vom (...) genannten Bedingungen fortbesteht."

Dabei muss das Kündigungsschreiben mit dem Änderungsangebot der Klageschrift beigefügt werden, damit das Gericht erkennen kann, wie die neuen Bedingungen lauten.

Die dritte Alternative ist die Annahme unter Vorbehalt, nämlich "dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist" (§ 2 Satz 1 KSchG).

Diese Vorbehaltsannahme muss innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch binnen drei Wochen ab Zugang der Kündigung erklärt werden (§ 2 Satz 2 KSchG).

Parallel muss der Arbeitnehmer binnen drei Wochen eine Änderungsschutzklage beim Arbeitsgericht erheben, um die Zulässigkeit der Änderungen prüfen zu lassen.

Der Arbeitnehmer sollte seine Erklärung, er nehme das Angebot unter Vorbehalt an, direkt an den Arbeitgeber schicken. Er sollte sich nicht darauf verlassen, dass der Arbeitgeber indirekt über das Arbeitsgericht bzw. die Änderungsschutzklage informiert wird. Die Vorbehaltsannahme muss beim Arbeitgeber fristgerecht eingehen!

Der Klageantrag der Änderungsschutzklage, bei der das Angebot unter Vorbehalt angenommen worden war, könnte wie folgt lauten:

"Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung der Beklagten vom (...) rechtsunwirksam ist."

Im Prozess geht es nicht mehr um eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern nur noch darum, ob die Änderung der Arbeitsbedingungen wirksam ist.

Verliert der Arbeitnehmer den Prozess, wird das Arbeitsverhältnis infolge der Annahme unter Vorbehalt zu den geänderten Bedingungen fortgesetzt.

Gewinnt er, besteht es zu den alten Bedingungen weiter, die Annahme unter Vorbehalt hat sich erledigt (§ 158 Abs. 2 BGB).

Ob die Änderungen sozial gerechtfertigt sind, prüft das Arbeitsgericht zunächst nach den gleichen Kriterien wie bei einer Beendigungskündigung:

Bei einer personen- oder verhaltensbedingten Änderungskündigung muss das Änderungsangebot geeignet und erforderlich sein, die Störung des Arbeitsverhältnisses zu beseitigen, einer verhaltensbedingten Änderungskündigung muss wie bei einer Beendigungskündigung grundsätzlich eine Abmahnung vorausgehen.

Die betriebsbedingte Änderungskündigung muss wie die Beendigungskündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG bedingt sein.

Die weiteren Prüfungsschritte sind an die Besonderheiten der Änderungskündigung angepasst: So müssen sich die vom Arbeitgeber angebotenen Änderungen auf das beschränken, was der Arbeitnehmer in der konkreten Situation billigerweise hinnehmen muss (BAG, 21.05.2019, 2 AZR 26/19), es darf "lediglich das weggenommen bzw. geändert werden, was weggenommen bzw. geändert werden muss, um den Vertrag aufrechterhalten zu können." (ArbG Siegburg, 01.12.2006, 3 Ca 2195/06).

Will der Arbeitgeber mit der Änderungskündigung die Vergütung reduzieren, prüfen die Arbeitsgerichte besonders kritisch: so etwas setzt voraus, dass  andernfalls eine Stilllegung des Betriebs bzw. die Insolvenz des Arbeitgebers droht, und die Kosten nicht durch andere Maßnahmen gesenkt werden können.

Was ein Arbeitgeber nicht vergessen darf: Auch bei einer Änderungskündigung muss zuvor der Betriebsrat nach § 102 BetrVG angehört werden, und dabei reicht es nicht, ihm nur die Kündigungsgründe mitzuteilen, dem Betriebsrat müssen auch die neuen Arbeitsbedingungen genannt werden, die zukünftig gelten sollen.

Sofern in der angestrebten Änderung zugleich eine Umgruppierung oder Versetzung im Sinne des § 99 BetrVG liegen sollte (Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen), würde es nicht reichen, den Betriebsrat nur zu informieren, hier muss zusätzlich seine Zustimmung eingeholt werden. Für den Ausspruch der Änderungskündigung ist diese noch nicht erforderlich, sie muss aber spätestens bei der Umsetzung der Änderungen vorliegen.

15) Was ist mit Fehlern des Betriebsrats?

Das Anhörungsverfahren besteht aus zwei aufeinanderfolgenden Abschnitten. Eingeleitet werden kann es nur vom Arbeitgeber, er muss an den Betriebsrat herantreten und ihm die Gründe für die beabsichtigte Kündigung mitteilen. Anschließend muss der Betriebsrat entscheiden, ob und wie er Stellung nehmen will.

Nur wenn dem Arbeitgeber ein Fehler unterläuft, also im ersten Abschnitt des Anhörungsverfahrens, führt dies zur Nichtigkeit der Kündigung.

Fehler des Betriebsrats machen die Kündigung nicht unwirksam, selbst wenn der Arbeitgeber solche Fehler erkennt. Deshalb an dieser Stelle nur einige Beispiele:

Der Vorsitzende des Betriebsrats muss zunächst eine Betriebsratssitzung einberufen. Der Ladung muss die Tagesordnung beigefügt sein, in ihr ist anzugeben, um welche Kündigung es gehen soll. Wie der Betriebsrat auf die Kündigung reagiert, entscheidet er in der Sitzung, durch Beschluss "der anwesenden Mitglieder" (§ 33 BetrVG).

Folglich wäre ein Umlaufverfahren, bei dem eine Beschlussvorlage verschickt und von den Mitgliedern unterschrieben wird, nicht zulässig. Gleiches gilt für Beschlüsse, die während der monatlichen Besprechungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (§ 74 Abs. 1 BetrVG) oder bei anderer Gelegenheit gefasst werden.

Das Gesetz erwartet, dass der Betriebsrat mit dem Arbeitnehmer spricht, dem gekündigt werden soll, § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG enthält insofern allerdings nur eine Soll-Vorschrift: "Der Betriebsrat soll, soweit dies erforderlich erscheint, vor seiner Stellungnahme den betroffenen Arbeitnehmer hören." Darauf kann er eigentlich nur verzichten, wenn er sicher ist, durch den Arbeitgeber bereits umfassend informiert worden zu sein, vom Arbeitnehmer also nichts Neues mehr erfahren zu können.

16) Bedeutung der Betriebsratsanhörung im Kündigungsschutzprozess

Wenn der gekündigte Arbeitnehmer die mögliche Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung für sich nutzen will, muss er Kündigungsschutzklage erheben.

Die muss innerhalb von drei Wochen nach Erhalt des Kündigungsschreibens geschehen, § 4 Satz 1 KSchG:

"Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist."

Der Arbeitgeber muss im Kündigungsschutzprozess im Einzelnen darlegen, wann und wie er den Betriebsrat angehört hat. Gelingt ihm das nicht, etwa weil die Anhörung lediglich mündlich erfolgte, muss das Arbeitsgericht unterstellen, dass keine bzw. keine ordnungsgemäße Anhörung erfolgt ist.

Deshalb sollte sich ein Arbeitgeber schon bei der Formulierung des Anhörungsschreibens die Frage stellen, ob er damit auch vor Gericht bestehen kann. Er sollte einplanen, dass das Arbeitsgericht zumindest an einigen Stellen anderer Ansicht ist, und zum Beispiel eine außerordentliche fristlose Kündigung als unangemessen bezeichnet.

Für diesen Fall muss der Arbeitgeber einen "Plan B" haben: er könnte neben der außerordentlichen Kündigung, die er selbst für angemessen hält, sicherheitshalber noch eine zweite Kündigung aussprechen, eine ordentliche, mit der üblichen gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist. Die notwendige Verknüpfung stellt er her, indem er die zweite Kündigung ausdrücklich "hilfsweise" erklärt. Mit der Verwendung dieses Begriffs macht der Arbeitgeber deutlich, dass für ihn die außerordentliche Kündigung im Mittelpunkt steht, und er die ordentliche Kündigung nur für den Fall ausspricht, dass das Arbeitsgericht die außerordentliche als unwirksam bezeichnen sollte.

Diese Verknüpfung muss sich schon im Anhörungsschreiben finden: der Arbeitgeber spricht zwei Kündigungen aus, eine außerordentliche und eine ordentliche, folglich muss er den Betriebsrat von Anfang an zu beiden Kündigungen anhören. Hört er ihn nur zur außerordentlichen Kündigung an, kann es ihm passieren, dass das Gericht beide Kündigungen als unwirksam erachtet: die außerordentliche, weil sie unangemessen sei, und die ordentliche, weil die Anhörung des Betriebsrats fehle.

Bei einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung muss die für sie geltende Kündigungsfrist, die sich aus dem Gesetz, dem Einzelarbeitsvertrag oder einem Tarifvertrag ergeben kann, im Anhörungsschreiben nicht angegeben werden, so das Bundesarbeitsgericht (BAG, 20.01.2016, 6 AZR 782/14). Es empfiehlt sich aber, sie trotzdem anzugeben, sie spielt nämlich bei der Frage, ob dem Arbeitgeber ein Zuwarten bis zum Ablauf der regulären Kündigungsfrist zuzumuten ist, eine wesentliche Rolle (§ 626 BGB).

Ein weiteres Beispiel sind die entlastenden Gesichtspunkte, also Tatsachen, die für den Arbeitnehmer sprechen:

Bei einer verhaltensbedingten Kündigung wird für den Arbeitgeber im Vordergrund stehen, weshalb der Arbeitnehmer für ihn nicht mehr tragbar ist. Die "Plus-Punkte", auf die sich der Arbeitnehmer berufen könnte, werden ihm bei der Formulierung des Anhörungsschreibens kaum in den Sinn kommen. Sie werden aber spätestens im Kündigungsschutzprozess thematisiert werden, wenn nämlich der Arbeitnehmer vorträgt, dass der Arbeitgeber wesentliche Tatsachen "unterschlagen" habe.

Sollte sich dann noch herausstellen, dass schon die Unterrichtung des Betriebsrats manipulativ war, etwa weil ihm nur das viele Zuspätkommen des Arbeitnehmers mitgeteilt wurde, nicht aber die vielen Überstunden, die er auf Wunsch des Arbeitgebers leistete, könnte die Kündigung an einer fehlerhaften Anhörung scheitern.

Der Arbeitgeber ist nämlich nicht nur verpflichtet, den Betriebsrat "vor jeder Kündigung zu hören" (§ 102 BetrVG), seine Mitteilung an den Betriebsrat muss zugleich vollständig und wahrheitsgemäß sein: alles, was dem Arbeitgeber bekannt ist und für die Stellungnahme des Betriebsrats bedeutsam sein könnte, muss offenbart werden, also auch die Punkte, die den Arbeitnehmer entlasten und deshalb gegen eine Kündigung sprechen könnten (BAG, 23.10.2014, 2 AZR 736/13).

Ob eine Kündigung wirksam ist, richtet sich nach der objektiven Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Zugangs. Nicht immer ist dem Arbeitgeber von Anfang an alles bekannt, was eine Kündigung zusätzlich rechtfertigen könnte. Es steht ihm frei, sich im Kündigungsschutzprozess auch auf erst später bekannt gewordene Umstände zu berufen.

Er darf dabei aber eines nicht vergessen: Diese erst später aufgetauchten Kündigungsgründe waren nicht Gegenstand der Anhörung des Betriebsrats, dieser konnte sich damit noch nicht befassen und sie folglich auch nicht in seine Stellungnahme einfließen lassen. Deshalb sagt das Bundesarbeitsgericht, der Arbeitgeber könne diese weiteren Gründe erst dann in den Prozess einführen ("nachschieben"), wenn er den Betriebsrat zu ihnen ergänzend angehört habe (BAG, 23.05.2013, 2 AZR 102/12).

Diese Möglichkeit des "Nachschiebens" von Gründen, verbunden mit einer ergänzenden Anhörung des Betriebsrats, besteht aber nur, wenn die Gründe dem Arbeitgeber tatsächlich erst später bekannt wurden. Waren sie ihm bei Ausspruch der Kündigung bekannt, und hatte er sie nur deshalb nicht zum Gegenstand der Anhörung gemacht, weil er die übrigen für schwerwiegend genug hielt, werden sie im Kündigungsschutzprozess nicht berücksichtigt (BAG, 18.06.2015, 2 AZR 256/14).

Auch bei einer Verdachtskündigung kann sich herausstellen, dass die Anhörung lückenhaft und deshalb unwirksam war:

Die Verdachtskündigung ist ein Sonderfall der personenbedingten Kündigung. Sie ist gerechtfertigt, wenn das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer dringend verdächtig ist, seine verhaltensbedingte fristlose Kündigung rechtfertigen würde. Bei der Verdachtskündigung wird dem Arbeitnehmer nicht ein tatsächliches Fehlverhalten vorgeworfen, bei ihr belastet schon der Verdacht das Arbeitsverhältnis so stark, dass es für den Arbeitgeber unzumutbar wäre, daran festhalten zu müssen.

Bei einer Verdachtskündigung besteht die Gefahr, dass sie den Falschen trifft, einen Unschuldigen. Deshalb muss der Arbeitgeber hier besonders sorgfältig ermitteln, und er muss in jedem Fall den verdächtigten Arbeitnehmer persönlich anhören, bevor er die Kündigung ausspricht. Auch der Betriebsrat ist vorher anzuhören, und ihm müssen neben den Indizien, die den Verdacht stützen, auch die eigenen Ermittlungen des Arbeitgebers und die Einlassungen des Arbeitnehmers mitgeteilt werden.

Ob dies geschehen ist, wird das Arbeitsgericht im Kündigungsschutzprozess prüfen, deshalb sollte der Arbeitgeber schon bei der Anhörung des verdächtigten Arbeitnehmers, erst recht aber bei der Anhörung des Betriebsrats darauf achten, mit beidem auch vor Gericht bestehen zu können.

Häufig wird der Arbeitgeber überzeugt sein, dass der Arbeitnehmer die Tat tatsächlich begangen hat, und eine verhaltensbedingte fristlose Kündigung lediglich an der fehlenden Beweisbarkeit scheitern könnte. In so einem Fall könnte er neben der Tatkündigung hilfsweise eine Verdachtskündigung aussprechen.

Sollte sich die Tat im Kündigungsschutzprozess nicht beweisen lassen, könnte zumindest die Verdachtskündigung erfolgreich sein.

Neben der Verdachtskündigung auch eine Tatkündigung auszusprechen, kann dem Arbeitgeber auch in den Fällen helfen, in denen die Anhörung des Arbeitnehmers, die vor einer Verdachtskündigung immer erfolgen muss, lückenhaft war. Sollte sich die Tat feststellen lassen, kommt es auf die fehlerhafte Anhörung nicht mehr an.

Das setzt aber voraus, dass zumindest die Anhörung des Betriebsrats einwandfrei war, ihm muss alles mitgeteilt sein, was für eine Tatkündigung und eine Verdachtskündigung erforderlich ist, nur so kann das Arbeitsgericht hilfsweise auf die andere ausweichen (BAG, 23.06.2009, 2 AZR 474/07).

17) Wann ist keine Anhörung des Betriebsrats erforderlich?

Wenn in dem Betrieb, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, kein Betriebsrat besteht, kann naturgemäß nicht angehört werden.

Schwierig ist es, wenn in einem bisher betriebsratslosen Betrieb soeben zum ersten Mal ein Betriebsrat gewählt wurde und der Arbeitgeber überlegt, ob er jetzt noch schnell einige Kündigungen ausspricht. Die Amtszeit des Betriebsrats beginnt grundsätzlich mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses, allerdings gibt es zu diesem Zeitpunkt noch keinen, an den sich der Arbeitgeber wenden könnte. Sobald aber die konstituierende Sitzung beendet und der Vorsitzende sowie sein Stellvertreter gewählt sind, muss angehört werden.

Zweifelsfälle können sich auch bei lange bestehenden Betriebsräten ergeben, wenn im Laufe der Zeit eine Vielzahl von Mitgliedern aus dem Betrieb ausgeschieden ist:

Nach § 33 Abs. 1 BetrVG müssen Beschlüsse des Betriebsrats mit "Mehrheit" gefasst werden, und nach § 33 Abs. 2 BetrVG ist ein Betriebsrat nur beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte seiner Mitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt. Diese Vorschriften sollten jedoch keinen Arbeitgeber verleiten, auf Anhörungen nach § 102 BetrVG zu verzichten: ein Betriebsrat existiert, solange zumindest noch ein Mitglied verblieben ist, und er ist selbst mit diesem letzten Mitglied funktionsfähig.

Sollten vorübergehend alle Betriebsratsmitglieder abwesend sein, etwa wegen Krankheit oder Urlaub, muss der Arbeitgeber abwarten, bis der Betriebsrat wieder handlungsfähig ist; er muss zumindest versucht haben, den Betriebsrat zu erreichen, bevor er eine Kündigung ohne vorherige Anhörung ausspricht.

Der Betriebsrat ist nicht für leitende Angestellte zuständig, auf sie ist das Betriebsverfassungsgesetz in der Regel nicht anwendbar (§ 5 Abs. 3 Satz 1 BetrVG).

"Leitender Angestellter" ist, wer nach Arbeitsvertrag oder Stellung im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung berechtigt ist, wer über weitreichende Generalvollmacht oder Prokura verfügt, oder wer Aufgaben wahrnimmt, die für Bestand und Entwicklung des Betriebs von Bedeutung sind (§ 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG).

Bei ihnen ist keine vorherige Anhörung erforderlich, es reicht aus, dem Betriebsrat "personelle Veränderungen", etwa eine Kündigung, rechtzeitig mitzuteilen (§ 105 BetrVG).

Stellt sich im Kündigungsschutzprozess heraus, dass der gekündigte Arbeitnehmer kein leitender Angestellter gewesen ist, geht die Mitteilung ins Leere, sie kann nicht nachträglich in eine Anhörung nach § 102 BetrVG umgedeutet werden. Deshalb sollte der Betriebsrat in Zweifelsfällen vorsorglich angehört werden.

Eine vorsorgliche Anhörung ist anspruchsvoll, bei ihr muss der Arbeitgeber zunächst betonen, dass er den Arbeitnehmer für einen leitenden Angestellten hält.

Gleichzeitig aber muss er klarstellen, dass die Mitteilung als eine vorsorgliche reguläre Anhörung im Sinne des § 102 BetrVG zu verstehen sei, der Betriebsrat also wie üblich in die Beratungen eintreten solle, wie bei einem Arbeitnehmer, der kein leitender Angestellter ist; andernfalls bliebe die vorsorgliche Anhörung wirkungslos.

Eine solche kombinierte Mitteilung und Anhörung könnte in ihrer Grundstruktur wie folgt aufgebaut sein:

"An den Betriebsrat

z. Hd. des/der Betriebsratsvorsitzenden

Sehr geehrter/r Frau/Herr (...),

wir teilen Ihnen mit, dass wir gegenüber Herrn/Frau (...) den Ausspruch einer Kündigung beabsichtigen.

Mit diesem Schreiben kommen wir unserer nach § 105 BetrVG bestehenden Pflicht zur Mitteilung nach. Herr/Frau (...) ist leitender/r Angestellte/r im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG.

Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass dieses Schreiben zugleich der vorsorglichen Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG dient. Diese Anhörung erfolgt ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ausschließlich aus Gründen rechtlicher Vorsorge für den Fall, dass Herr/Frau kein/e leitende/r Angestellte/r ist.

Mit dieser einschränkenden Maßgabe teilen wir Ihnen weiter Folgendes mit: (...)"

Das vorstehende Muster soll nur einen möglichen Aufbau zeigen, es muss in jedem Fall für den konkreten Anlass ergänzt werden. Wichtig ist vor allem die substantiierte Darlegung der Kündigungsgründe sowie die Angabe der Kündigungsart, des Kündigungstermins und der Kündigungsfrist.

Gibt es in dem Betrieb regelmäßig mehr als zehn leitende Angestellte, können für sie Sprecherausschüsse gewählt werden (§ 1 Sprecherausschussgesetz).

Besteht in einem Betrieb einer solcher Ausschuss, muss der Arbeitgeber ihn anhören, bevor er einem leitenden Angestellten kündigt. Er muss ihm die Kündigungsgründe mitteilen, so wie er es beim Betriebsrat tun müsste, eine ohne vorherige Anhörung ausgesprochene Kündigung ist auch hier unwirksam (§ 31 SprAuG).

Wurde in dem Betrieb sowohl ein Betriebsrat als auch ein Sprecherausschuss gewählt, sollte der Arbeitgeber in Fällen, in denen der Status des zu kündigenden Arbeitnehmers nicht eindeutig feststeht, sicherheitshalber beide anhören, also zwei parallel laufende Anhörungsverfahren einleiten.

Ähnlich ist es bei "freien Mitarbeitern", die nicht als Arbeitnehmer im Sinne des § 5 BetrVG gelten. Bei ihnen kann sich eine vorsorgliche Anhörung empfehlen, für den Fall, dass sie Kündigungsschutzklage erheben und behaupten, sie seien in Wirklichkeit "Arbeitnehmer" gewesen.

18) Bedenken und Widerspruch - wie der Betriebsrat reagieren kann

Wie auch immer der Betriebsrat zu der Kündigung steht, am Ende seiner Beratungen muss er einen Beschluss fassen (§ 33 BetrVG).

Er kann sich entschließen, die Anhörungsfrist ohne Abgabe einer Stellungnahme verstreichen zu lassen, dann gilt seine Zustimmung als erteilt.

Entscheidet er sich für eine Stellungnahme, kann er wählen, ob er nur Bedenken äußern oder der Kündigung widersprechen will.

Bedenken kann er immer äußern, etwa weil er bei einer verhaltensbedingten Kündigung den Pflichtenverstoß als nicht so schwerwiegend betrachtet (§ 102 Abs. 2 BetrVG).

Ein Widerspruch ist nur in den vom Gesetz in § 102 Abs. 3 BetrVG bestimmten Fällen möglich, und er verlangt meist eine ausführlichere Begründung:

Der Betriebsrat könnte einwenden, der Arbeitgeber habe bei einer betriebsbedingten Kündigung die Sozialauswahl falsch vorgenommen, es gebe andere Arbeitnehmer, die bezüglich Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung weniger schutzwürdig seien als die Person, die gekündigt werden solle (§ 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG).

Der Einwand setzt in der Regel voraus, dass der Betriebsrat diese anderen Arbeitnehmer genau bezeichnet, also namentlich benennt, was ihm nicht immer leichtfallen wird.

Er könnte einwenden, der betroffene Arbeitnehmer lasse sich an einem anderen Arbeitsplatz als dem bisherigen weiterbeschäftigen, im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens. Er müsste auch hier konkret werden und den angeblich freien Arbeitsplatz näher beschreiben (§ 102 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG).

Er könnte ergänzen, dass eine Weiterbeschäftigung zumindest nach einer Umschulung oder Fortbildung möglich sei (§ 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG), außerdem könnte darauf verweisen, dass der Arbeitnehmer sogar zu einer Änderung seines bisherigen Arbeitsvertrages bereit sei (§ 102 Abs. 3 Nr. 5 BetrVG).

Letzteres setzt allerdings voraus, dass der Betriebsrat mit dem Arbeitnehmer gesprochen und dieser sein Einverständnis noch vor Ablauf der Anhörungsfrist erklärt hat.

Die Stellungnahme des Betriebsrats zur Anhörung könnte wie folgt formuliert werden:

"An die Geschäftsführung der (...)

Sehr geehrte/r Frau/Herr (...),

Ihr Anhörungsschreiben vom (...) liegt uns vor, wir teilen dazu mit:

Variante 1: Zu dem Anhörungsschreiben nehmen wir nicht weiter Stellung.

Variante 2: Bezüglich der beabsichtigten Kündigung haben wir folgende Bedenken: (...)

Variante 3: Der beabsichtigten Kündigung widersprechen wir aus folgenden Gründen: (...)

(Unterschrift der/des Betriebsratsvorsitzenden)"

[Achtung: Das vorstehende Muster soll nur eine Anregung sein, es ersetzt nicht das eigene Nachdenken und muss für den konkreten Anlass ergänzt werden!]

Der Widerspruch hat anders als das bloßen Äußern von Bedenken eigenständige rechtliche Wirkungen:

Entscheidet sich der Arbeitgeber, dem Betreffenden trotzdem zu kündigen, muss er seinem Kündigungsschreiben eine Kopie der Stellungnahme des Betriebsrats beifügen; das soll es dem Arbeitnehmer erleichtern, die Erfolgsaussichten einer Kündigungsschutzklage besser abschätzen zu können. Es erhöht zudem seine Prozesschancen, weil er oft erst durch die Stellungnahme des Betriebsrats erfährt, an welchen Stellen im Betrieb oder Unternehmen eine Weiterbeschäftigung möglich ist.

Der Widerspruch hat darüber hinaus unmittelbare Wirkung auf den Kündigungsschutzprozess:

Ist der Arbeitnehmer mit seiner Kündigungsschutzklage in erster Instanz erfolgreich, so kann er vom Arbeitgeber verlangen, ihn auch nach Ablauf der Kündigungsfrist und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits unverändert weiter zu beschäftigen (§ 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG).

Ist er damit erfolgreich, behält er "den Fuß in der Tür", er kann darauf bestehen, erst einmal an seinen Arbeitsplatz zurückzukehren, und hat Anspruch auf die übliche Vergütung, auch während des laufenden Berufungsverfahrens beim Landesarbeitsgericht oder des Revisionsverfahrens beim Bundesarbeitsgericht.

Arbeitgeber sind dann oft bereit, sich mit dem in erster Instanz erfolgreichen Kläger auf eine Aufhebungsvereinbarung mit Abfindung zu einigen.

19) Wie kann ein Arbeitnehmer eine fehlerhafte Anhörung für sich nutzen?

Wenn sich der Betriebsrat während des Anhörungsverfahren nicht an ihn wendet, weiß er häufig nicht, ob der Arbeitgeber den Betriebsrat überhaupt angehört hat.

Eigene Ermittlungen muss der Arbeitnehmer nicht vornehmen, er kann sich erst einmal darauf beschränken, in seiner Kündigungsschutzklage, die er innerhalb von drei Wochen nach Erhalt des Kündigungsschreibens beim Arbeitsgericht erheben muss (§ 4 Satz 1 KSchG), auf das Bestehen eines Betriebsrats hinzuweisen.

Der Arbeitgeber muss daraufhin zweierlei vortragen, erstens: dass er den Betriebsrat angehört hat, und zweitens: wie, also wann und mit welchen Angaben.

Wenn er das tut, liegt der Ball wieder beim Arbeitnehmer. Nun muss er konkret sagen, was an der Darstellung des Arbeitgebers nicht stimmt, er könnte zum Beispiel vortragen, die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen seien falsch oder unvollständig gewesen (BAG, 10.12.2020, 2 AZN 82/20, Absatz 12).

20) Widerspruch des Betriebsrats und Weiterbeschäftigung während des Prozesses

Einige Arbeitgeber sind bestrebt, einen gekündigten Arbeitnehmer vom Betrieb fernzuhalten. Gerade in Fällen, in denen die Kündigungsfrist sehr lang ist und der Arbeitnehmer die verbleibende Zeit nutzen könnte, sich interne Informationen zu verschaffen. Deshalb nehmen sie zusätzlich eine Freistellung vor.

Das muss der gekündigte Arbeitnehmer in der Regel nicht hinnehmen, er hat aufgrund des weiter bestehenden Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Beschäftigung.

Schwieriger wird es für den Arbeitnehmer, wenn der Kündigungstermin, also das Ende der Kündigungsfrist, bereits erreicht ist, und das Arbeitsgericht noch nicht abschließend über seine Kündigungsschutzklage entschieden hat. Oder er war in der ersten Instanz erfolgreich, und der Arbeitgeber hat sogleich Berufung eingelegt.

Solange nicht rechtskräftig festgestellt ist, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat (§ 4 Satz 1 KSchG), besteht kein Beschäftigungsanspruch.

Anders sieht es aus, wenn der Betriebsrat der Kündigung aus den Gründen des § 102 Abs. 3 BetrVG widersprochen hat, also zum Beispiel wegen fehlerhafter Sozialauswahl, oder weil er eine Weiterbeschäftigung für möglich hält, auf einem freien Arbeitsplatz oder nach Anpassung des Arbeitsvertrages.

Hat der Betriebsrat den Widerspruch fristgerecht erhoben, also innerhalb der laufenden Anhörungsfrist, kann der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen, ihn auch nach Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen, zu unveränderten Arbeitsbedingungen, also mit der bisherigen Tätigkeit, bei gleicher Vergütung.

Grundlage dieses besonderen Weiterbeschäftigungsanspruchs ist § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG, dort sind auch die Voraussetzungen genannt, die erfüllt sein müssen:

Es muss sich um eine ordentliche Kündigung handeln, bei einer außerordentlichen besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch nur in seltenen Ausnahmefällen.

Der Betriebsrat muss fristgerecht, also innerhalb der für ordentliche Kündigungen geltenden Anhörungsfrist von einer Woche widersprochen haben.

Der Widerspruch muss schriftlich erfolgt sein, und er muss Tatsachen benennen, die zu den in § 102 Abs. 3 BetrVG genannten Gründe passen.

Ob der Widerspruch begründet ist, also zum Beispiel die Sozialauswahl tatsächlich fehlerhaft war, spielt zunächst keine Rolle.

Der Arbeitnehmer muss beim Arbeitsgericht fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben haben (§ 4 Satz 1 KSchG).

Er muss vom Arbeitgeber ausdrücklich verlangt haben, ihn auch nach Ablauf der Kündigungsfrist und bis zum Endes des Prozesses weiter zu beschäftigen.

Der Arbeitnehmer sollte dies spätestens am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist verlangt haben.

In der Praxis von Fachanwälten für Arbeitsrecht geschieht dies meist wie folgt:

Der Rechtsanwalt schreibt den Arbeitgeber außergerichtlich an, idealerweise unmittelbar nachdem der Mandant das Kündigungsschreiben erhalten hat. In diesem Schreiben bietet er dessen Arbeitsleistung an und fordert den Arbeitgeber auf, innerhalb einer Frist zu erklären, dass er den Mandanten über den Kündigungstermin hinaus und bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Bedingungen weiterbeschäftigen wird.

Gibt der Arbeitgeber diese Erklärung nicht fristgerecht ab, kann in der Kündigungsschutzklage sogleich ein Weiterbeschäftigungsantrag gestellt werden.

Sofern die Berufsbezeichnung und die zu erbringende Tätigkeit eindeutig feststehen, könnte dieser Klageantrag wie folgt lauten:

"1. (Kündigungsschutzantrag)

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens in der (z. B. Filiale xy) als (...) weiter zu beschäftigen."

Wenn das Berufsbild nicht eindeutig ist, kann auf frühere Tätigkeitsbeschreibungen verwiesen werden, die z. B. einem Arbeitsvertrag beigefügt waren:

"1. (Kündigungsschutzantrag)

2. (...) in der (...) mit Sitz in (...) als (...) mit Tätigkeiten gemäß der Tätigkeitsbeschreibung vom (Datum) weiter zu beschäftigen."

[Achtung: Das vorstehende Muster soll nur eine Anregung sein, es ersetzt nicht das eigene Nachdenken und muss auf den konkreten Fall angepasst werden!]

Der Weiterbeschäftigungsanspruch lässt sich auch außerhalb eines Kündigungsschutzverfahrens durchsetzen, in einem eigenständigen Klageverfahren oder Eilverfahren, in dem der Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt wird, etwa weil der Arbeitnehmer befürchtet, durch eine längere Zwangspause seine Qualifikation zu verlieren.

Auch der Arbeitgeber kann eine einstweilige Verfügung beantragen, wenn ihn das Arbeitsgericht zu einer vorläufigen Weiterbeschäftigung verurteilt hat und er der Ansicht ist, das führe für ihn zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung (§ 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG).

Rechtsanwalt Lars Finke, LL.M., Fachanwalt für Arbeitsrecht, Mülheimer Str. 85, 47058 Duisburg (Stadtteil Duissern)